发布日期：2023-09-19 13:31    点击次数：105

张明楷，清华大学法学院造就、博士生导师。

本文原载《法学研究》2018年第1期，扫视已略。

内容撮要：刑法第388条、第388条之一将“为奉求东说念主谋取不方正利益”章程为调理纳贿、利用影响力纳贿罪的组成要件要素，是以，以为调理纳贿、利用影响力纳贿罪的保护法益包括职务步履的公正性，具有昭彰的合感性。但是，不可据此以为，普通纳贿的保护法益亦然职务步履的公正性。换言之，职务步履的公正性不是总计纳贿坐法共同的保护法益。在刑法分则章程了不同类型纳贿坐法的情况下，应当根据宪法的章程、刑法条规表述的组成要件内容以及纳贿坐法与联系坐法的关系，差别阐释普通纳贿、调理纳贿与利用影响力纳贿罪的保护法益。普通纳贿的保护法益是职务步履的不可收买性；加剧的普通纳贿的保护法益则可能还包括职务步履的公正性；调理纳贿的保护法益是被调理的国度服务主说念主员职务步履的公正性，以及国度服务主说念主员的权利或地位所形成的便利要求的不可收买性；利用影响力纳贿罪的保护法益是国度服务主说念主员职务步履的公正性，以及国民对国度服务主说念主员职务步履不可收买性的信托。

要害词：纳贿坐法　保护法益　职务步履的公正性　职务步履的不可收买

一、学说演变与问题相识

准确连合纳贿罪的保护法益，对纳贿罪的认定具有进攻率领意旨。1979年刑法第185条第1款章程：“国度服务主说念主员利用职务上的便利，收纳贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物充公，公款、公物追还。”第2款章程：“犯前款罪，致使国度或者公民利益遭遇严重耗费的，处五年以上有期徒刑。”不管东说念主们如何相识第１款章程的保护法益，但不错服气的是，由于国度或者公民利益遭遇严重耗费是不公正的职务步履酿成的，是以第2款的章程至少包含对职务步履公正性的保护。缺憾的是，由于各方面的局限性（如对海外的学说景象不了解，莫得掌持细目保护法益的方法等），刑法学界在对于纳贿罪保护法益的磋商方面，走了一段弯路。

最早的不雅点只是将纳贿罪的保护法益马虎地表述为“国度机关的正常行为”。这种“正常行为说”诚然在较万古候内是一种通说，但它莫得说明“国度机关的正常行为”的具体内容，这使得纳贿罪的保护法益过于抽象，也不可反应纳贿罪的罪质特征；事实上它也不可能率领对纳贿罪组成要件的解释。是以，咫尺的刑法表面有余捣毁了这种学说。1987年，郝力挥、刘杰建议：“纳贿罪的平直客体就是国度服务主说念主员职务步履的正直性，而重办国度服务主说念主员职务步履上的权术，也就是国度设立纳贿罪的宗旨场合。”这种“正直性说”展现出纳贿罪的“钱权来回”特征，与正常行为说比拟，是一种学术上的跨越。但是，刑法表面并莫得立即接受正直性说。在此后的一段时候内，不少学者仍然只是对正常行为说进行修补。举例，有学者指出，纳贿罪的客体不仅包括国度机关、企业、行状单元、戎行、团体的正常行为，而且包括公私财产总计权。情理是：不管是民主立异技艺的立法，如故开国后公布的惩治退步条例、农业税暂行条例等律例、法则，一直将纳贿罪视为退步罪的一种发扬样式；1982年宇宙东说念主大常委会《对于重办严重龙套经济的违警的决定》又把纳贿与私运、投契倒把、套汇、盗窃等严重经济坐法并排章程，而且明确章程要比照退步罪论处。这些齐标明纳贿罪是一种与财产联系的坐法，具有侵扰公私财产总计权的一面。大齐的案件材料也标明，纳贿罪照实严重侵扰着公私财产的总计权。关联词，这一不雅点的论断并不合乎纳贿罪的内容。一方面，在平庸情况下，纳贿罪并莫得侵害贿赂东说念主的财产，或者说贿赂东说念主并不齐是纳贿罪的被害东说念主。另一方面，纳贿东说念主既可能为他东说念主谋取方正利益，也可能为他东说念主谋取不方正利益，尔后者不单是发扬为对公私财产总计权的侵害。是以，将公私财产总计权纳入纳贿罪的保护法益，穷乏方正情理。

从上世纪90年代运行，正直性说渐渐得到学者们的救援。到90年代中期，正直性说基本成为刑法表面的通说。

如所周知，对于纳贿罪的立法样式，一直存在两种态度：发祥于罗马法的态度是，纳贿罪的保护法益是职务步履的不可收买性。根据这一态度，不管公事员实施的职务步履是否方正正当，只消他要求、商定或者经受与职务步履联系的不方正酬谢，就组成纳贿罪（不可收买性说）。发祥于日耳曼法的态度是，纳贿罪的保护法益是职务步履的结拜性或公正性、职务步履的不可侵扰性。根据这一态度，只消当公事员实施违警或者不方正的职务步履，从而要求、商定或者经受不方正酬谢时，才组成贿赂罪（公正性说或结拜性说、恣意性说）。在德国、日本的学说被引介到我国之后，一些学者（包括笔者在内）在磋商纳贿罪的保护法益时，自觉或者不自觉地在这两种学说中进行聘用。

尽管正直性说占通说地位，但笔者聘用了不可收买性说。其一，正直性说中的“正直”本人的含义不解确，学者也莫得给予具体说明。正直性说也不可说明纳贿罪与退步罪、挪用公款罪的内容区别。其二，正直性说中的“正直”究竟是公事东说念主员本人的正直如故职务步履的正直，也并不解确。事实上，职务步履只消公正、适法与否的问题，国度服务主说念主员本人才存在是否正直的问题。关联词，倘若将国度服务主说念主员本人的正直性动作纳贿罪的保护法益，就意味着国度服务主说念主员总计的经受财物、接受赠送的步履均成立纳贿罪，但事实上并非如斯。其三，正直性说究竟是以不可收买性说为态度，如故以结拜性（公正性）说为态度，仍然是不解确的问题。

有东说念主针对笔者的上述月旦指出：“这种月旦对正直性说并不是致命的，因为正直性说有余不错进一步阐释来标明其态度，而且一般来说，正直的内容含义就是‘在财富方面莫得诈骗或者欺骗步履的’、‘不损公肥私、不退步’，是以职务步履的正直性，从其字面含义来连合，应当是兼有职务步履的不可收买性和职务步履的公正性。”关联词，这一趟复仍然不可说明纳贿罪与退步等罪的内容区别。而且，更为进攻的是，职务步履的不可收买性与公正性是两种不同的法益，有的纳贿步履侵害了职务步履的不可收买性，却莫得侵害职务步履的公正性，反之亦然。如果要求纳贿罪的成立以同期侵害职务步履的不可收买性与公正性为前提，就失当削弱了处罚规模，昭彰不现实。

但是，不可不承认的是，笔者主张的不可收买性说只是以刑法对于普通纳贿的章程为依据。关联词，纳贿坐法除了普通纳贿（刑法第385条）之外，还有调理纳贿（刑法第388条）、利用影响力纳贿罪（刑法第388条之一）以及单元纳贿罪（刑法第387条）。刑法第388条诚然章程对调理纳贿步履以纳贿罪论处，但调理纳贿与普通纳贿的组成要件存在昭彰区别。最为昭彰的是，普通纳贿的组成要件要素之一是“为他东说念主谋取利益”，而调理纳贿中与之对应的组成要件要素是“为奉求东说念主谋取不方正利益”。正因为如斯，连年来有不少学者主张，纳贿坐法的保护法益是职务步履的公正性。举例，黎宏指出，“刑法第388条的存在，对纳贿坐法保护法益的传统连合形成了挑战。”“和正直性说和不可收买性说比拟，职务步履公正性说更能准确说明我国刑法中纳贿坐法的性质。按照公正性说，将授纳贿赂的步履章程为坐法的主见在于，防护在职务步履与贿赂之间建立对价关系，使得职务步履被不公正地实施。而贿赂坐法所处罚的对象，恰是授纳贿赂这种步履所引起的对职务步履公正性的侵害超过危急。”概言之，黎宏着眼于刑法第３８８条对于调理纳贿中“为奉求东说念主谋取不方正利益”的章程，主张纳贿坐法的保护法益是职务步履的公正性。亦即，不管是普通纳贿，如故调理纳贿与利用影响力纳贿罪，其保护法益均为职务步履的公正性。

不错服气的是，以为调理纳贿的保护法益包括职务步履的公正性，具有昭彰的合感性。这是因为，刑法第388条将“为奉求东说念主谋取不方正利益”章程为调理纳贿的组成要件要素。雷同，如后所述，以为利用影响力纳贿罪的保护法益包括职务步履的公正性，也具有稳健性。但问题是，能否据此以为总计纳贿坐法的保护法益齐是职务步履的公正性？此外，调理纳贿与利用影响力纳贿罪的保护法益是否只消职务步履的公正性？这齐是需要进一步磋商的问题。

普通纳贿的步履主体必须是国度服务主说念主员，并以“为他东说念主谋取利益”为要件；昭彰，这一要求不同于调理纳贿所要求的“为奉求东说念主谋取不方正利益”。利用影响力纳贿罪诚然也要求“通过其他国度服务主说念主员职务上的步履，为奉求东说念主谋取不方正利益”，但步履主体并不是国度服务主说念主员。由此看来，咱们既不可因为普通纳贿中为他东说念主谋取正当、方正利益的也组成坐法，就狡赖调理纳贿与利用影响力纳贿罪具有侵扰职务步履公正性的内容；也不可因为调理纳贿与利用影响力纳贿罪具有侵扰职务步履公正性的内容，就以为普通纳贿的内容也只关联词侵扰职务步履的公正性。从方法论上说，在刑法章程了多种不同类型纳贿坐法的立法体例之下，需要根据刑法的章程差别探讨不同类型纳贿坐法的内容。

总之，在刑法增设了调理纳贿与利用影响力纳贿罪之后，刑法表面基本上仍是针对普通纳贿磋商保护法益问题，而莫得想考各式学说相对于何种类型的纳贿坐法具有合感性。即使是主张纳贿罪的保护法益是国度服务主说念主员职务步履正直性的不雅点，也淡薄了刑法章程的利用影响力纳贿罪的步履主体并非国度服务主说念主员这一事实。如果套用正直性说，就意味着利用影响力纳贿罪的保护法益是“国度服务主说念主员的至支属或者其他与该国度服务主说念主员关系密切的东说念主，以及去职的国度服务主说念主员或者其至支属以超过他与其关系密切的东说念主的职务步履的正直性”。关联词，要求这些东说念主员具有正直性的根据安在？这些东说念主员的职务步履安在？昭彰，连年来对于纳贿坐法保护法益的表述与磋商一直存在以偏概全的孤高。

本文的基本不雅点是，应当根据刑法的不同章程，差别阐释普通纳贿、调理纳贿与利用影响力纳贿罪的保护法益。

    二、普通纳贿的保护法益

   如前所述，笔者主张纳贿罪的保护法益是职务步履的不可收买性，是就普通纳贿而言的。以往对此有较为详备的论证，故在此仅对公正性说进行指摘，同期就国表里刑法学者针对不可收买性说的月旦作念些回复。

（一）公正性说的时弊

公正性说诚然一直是一种有劲的学说，但相对于我国刑法对于普通纳贿的章程而言，仍然存在诸多难以说明的问题。

1.公正性说与浪费权利罪的处罚不相助

不错服气的是，如果以为普通纳贿的保护法益是职务步履的公正性，就意味着普通纳贿不是实害犯，而是危急犯，况兼是抽象危急犯。这是因为，普通纳贿中的“为他东说念主谋取利益”包括经受财物为他东说念主谋取正当、方正的利益，但这种步履并莫得给职务步履的公正性酿成任何实害。基于雷同的情理，在国度服务主说念主员客不雅上为他东说念主谋取了正当、方正利益的情况下，就不错狡赖具有侵害职务步履公正性的具体危急。因此，只消以为普通纳贿是抽象危急犯，才有可能守护公正性说。

与普通纳贿形成对照的是，浪费权利罪不仅侵害了职务步履的公正性，而且酿成了严重效率。而且，浪费权利罪的职务步履发扬为昭彰的不公正，而公正性说所称的纳贿罪中职务步履的不公正则对不公正莫得任何进程要求。因此，就对职务步履公正性的侵扰而言，浪费权利罪的坐法进程昭彰高于普通纳贿。关联词，不管是在日本如故在我国，浪费权利罪的法定刑均昭彰轻于普通纳贿。公正性说无法说明的是，为什么对公正性酿成严重实害的浪费权利罪处罚较轻，而对公正性仅酿成轻微抽象危急的普通纳贿反而处罚更重？

梗概有东说念主以为，普通纳贿的一般防守必要性大，浪费权利罪的一般防守必要性小，是以形成了这种模式。关联词，法定刑的根据率先是有责的坐法进程，一般防守必要性的大小只可对法定刑的细目起扶植作用。如果有责的坐法进程较低（如作歹侵入住宅罪、侵扰通讯解放罪、侵扰公民个东说念主信息罪等），不管一般防守的必要性多大，齐不应当章程较重的刑罚。

2.公正性说与罪数的认定不相助

“为他东说念主谋取利益”诚然是普通纳贿的组成要件要素，但由于这一要素只需要发扬为承诺即可，是以，如果为他东说念主谋取利益的步履组成其他坐法，就必须数罪并罚。举例，最妙手民法院、最妙手民张望院2012年《对于办理溺职刑事案件适用法律些许问题的解释（一）》第3条章程：“国度机关服务主说念主员实施溺职坐法并收纳贿赂，同期组成纳贿罪的，除刑法另有章程外，以溺职坐法和纳贿罪数罪并罚。”最妙手民法院、最妙手民张望院2016年《对于办理退步贿赂刑事案件适用法律些许问题的解释》第17条章程：“国度服务主说念主员利用职务上的便利，经受他东说念主财物，为他东说念主谋取利益，同期组成纳贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章章程的溺职坐法的，除刑法另有章程外，以纳贿罪和溺职坐法数罪并罚。”了然于目，既然为他东说念主谋取利益的步履组成坐法的，除刑法另有章程之外应当数罪并罚，就意味着对于普通纳贿的保护法益不可能给与公正性说。这是因为，如果给与公正性说，对于侵害公正性的职务步履与截止，就必须评价到纳贿罪的坐法之中，而不可能另行定罪。只消当侵害公正性的职务步履与截止不属于纳贿罪的坐法内容时，才有可能数罪并罚，不然就违抗了辞让相通评价原则。相悖，如果给与不可收买性说，对上述步履实行数罪并罚就不会导致相通评价。这是因为，国度服务主说念主员对职务步履公正性的侵扰，就是对纳贿罪保护法益之外另一法益的侵扰，因而不错数罪并罚。

3.公正性说与纳贿数额、量刑情节的章程不相助

率先，按照公正性说，纳贿罪的法定刑应当取决于国度服务主说念主员对职务步履公正性的侵害与挟制进程，而不可能取决于纳贿数额。这是因为，纳贿数额与对职务步履公正性的侵害或者挟制并不成正比关系。事实上，有的国度服务主说念主员收纳贿赂的数额额外宽敞，却莫得违抗职务的步履，而是客不雅公正地履行了职责。如果给与公正性说，对这种情形只可科处较轻的刑罚，但刑法第383条的章程并非如斯。

反过来说，刑法第383条之是以将纳贿数额与法定刑平直挂钩，就是因为纳贿数额平直与职务步履的不可收买性成正比关系。职务步履本来就不可出卖，纳贿数额越多，就意味着将职务步履出卖的越腾贵，对职务步履不可收买性的侵害越严重。

其次，如果说纳贿罪的保护法益是职务步履的公正性，就莫得情理对提取贿赂的从重处罚。这是因为，莫得根据标明，与收纳贿赂比拟，提取贿赂更为严重地侵害了职务步履的公正性。事实上，有的国度服务主说念主员是基于方正职务步履提取财物；反之，有的国度服务主说念主员因为经受了财物而实施不公正的职务步履，为他东说念主谋取了不方正利益。

对索贿步履从重处罚，巧合说明职务步履的不可收买性是纳贿罪的保护法益。也正因为如斯，刑法第385条莫得将“为他东说念主谋取利益”章程为索贿的组成要件要素。如果说收纳贿赂超过于普通来回，那么提取贿赂时就是将就来回。或者说，收纳贿赂时，是行纳贿两边自发收买与出卖；而提取贿赂时，是国度服务主说念主员强行出卖，对方被迫收买。是以，就对职务步履不可收买性的侵害而言，提取步履比经受步履更为严重，理应从重处罚。

4.公正性说与利用方正职务步履提取、经受财物组成纳贿罪的处理不相助

如前所述，如果以为纳贿罪的保护法益是职务步履的公正性，那么纳贿罪就是抽象危急犯。一般来说，抽象危急犯中的危急是刑法拟制的危急，不需要司法服务主说念主员进行具体判断。尽管如斯，如果照实不存在职何抽象的危急，就不得认定为坐法。举例，日本刑法第108条章程的对现住建筑物等纵火罪就是抽象危急犯，即只若是对咫尺有东说念主居住或者咫尺有东说念主在内的建筑物等纵火的就成立本罪；即使咫尺有东说念主居住的建筑物中事实上莫得东说念主，只消存在抽象危急，就应适用第108条的章程处罚。“但是，引起（1）大师危急和（2）对建筑物里面的东说念主的危急，毕竟是本罪的处罚根据，是以，如果有余不具有（1）和（2）中的任何一项危急，就应狡赖本罪的成立。”换言之，既然抽象危急是某个坐法的处罚根据，那么，当步履照实不存在抽象危急时，就应当狡赖步履的组成要件合乎性与违警性。

公正性说的逻辑论断是，如果国度服务主说念主员照实客不雅公正地履行了职务，就不成立纳贿罪，但这一论断难以成立。如上所述，刑法第385条章程的索贿坐法并莫得要求国度服务主说念主员为他东说念主谋取利益。据此，在他东说念主有求于国度服务主说念主员的方正职务步履时，即使国度服务主说念主员公正地运用权利，但只消借此契机向他东说念主提取财物，就成立纳贿罪。在这种情况下，并不存在对职务步履公正性的侵害与危急。黎宏指出：“在索贿的场所，刑法不要求步履东说念主为他东说念主谋取利益。这是因为，国度服务主说念主员利用职务之便向他东说念主提取贿赂，无异于借职务之便敲诈恐吓，不管如何，这齐是对职务步履公正性的侵害。”诚然，提取贿赂确实无异于借职务步履敲诈恐吓，关联词，不管如何，也不可据此得出论断以为这是对职务步履公正性的侵害。举例，某重心高校在H省招收30名理科考生，A考生在理科考生中名依次三，不错任选该高校的任何专科，但A考生填报的是该高校录取分数线较低的专科。A考生的家长不了解情况，但愿招生东说念主员骄矜A考生的要求。招生东说念主员伺隙向A考生的家长索要5万元现款，从而骄矜了A考生的要求。不错服气的是，招生东说念主员的步履组成纳贿罪，但不管如何齐不可以为，招生东说念主员骄矜A考生要求的职务步履侵害了职务步履的公正性。不仅如斯，招生东说念主员的索贿步履也不存在对职务步履公正性的挟制。按照公正性说，招生东说念主员的索贿步履不组成纳贿罪，这昭彰不对适。

山口厚指出：“即使职务步履本人是正当的，就该职务步履授纳贿赂的依然成立贿赂罪。这是因为，由此产生了‘职务步履被置于贿赂的影响之下的危急’，‘产生了履行职务时失当运用裁量权的危急’。因此，应当在包含履行职务时顺应运用裁量权的意旨上连合‘职务的公正’。纳贿罪就是在这个意旨上连合的对‘职务的公正’的危急犯。”但是，职务步履被置于贿赂的影响之下，并不料味着天然对职务步履的公正性产生危急。山口厚所称的危急只不外是一种拟制的危急，而且这一拟制的危急不是刑法拟制的，而是持公正性说的学者我方拟制的。事实上，在好多案件中，国度服务主说念主员是利用方正职务步履提取、收纳贿赂。这是因为，在好多场所，国度服务主说念主员的裁量权很小以致莫得裁量权，只可按照圭表轨制履行职务。梗概有东说念主以为，实施方正职务步履的国度服务主说念主员向他东说念主索要财物本人就是不公正的。关联词，这种不公正的发扬并不是其职务步履不公正，而是其将公正的职务步履出卖给他东说念主，本质侵害的是职务步履的不可收买性。

此外，根据公正性说，“就贿赂实施了经受等步履的公事员，并莫得实施与贿赂处于对价关系的职务步履的兴致时，应以为不成立纳贿罪。这是因为，在公事员不存在实施职务步履的兴致时，就不存在将职务步履置于贿赂的影响之下的危急，因而也就穷乏服气纳贿罪成立的实质根据。”姑且无论这种不雅点会导致讲解上的极大勤劳，单纯从实体上说，就存在诸多难以惩处的问题。举例，如果在奉求东说念主主动贿赂的情况下，公事员超过家属只是单纯接管，且不合乎欺骗罪组成要件的，就只不错无罪论处。这么的处理无疑为收纳贿赂坐法提供了遁迹所，会生长公事员收纳贿赂。再如，公事员经受财物时莫得实施职务步履的兴致，但自后又产生了该兴致乃至客不雅上实施了不公正的职务步履的，应当如何处理？倘若

认定为纳贿罪，就怕不对适；如若认定为纳贿罪，就怕难以合乎职责与步履同期存在的原则。

5.公正性说与对过后受财的处理不相助

如果给与公正性说，对过后受财步履就不不错纳贿罪论处。正因为如斯，黎宏明确指出：“在我国，过后经受他东说念主财物并不组成纳贿罪，除非步履东说念主事前和他东说念主有商定。”但是，这么的主张存在疑问。在我国的司法实践中，对于国度服务主说念主员利用职务上的便利为他东说念主谋取利益，不管利益方正与否，过后提取、经受该职务步履的不方正酬谢的（过后受财），也以纳贿罪论处。这是因为：（1）经受财物是事前如故过后，并不影响步履的性质。正如日本学者在解释日本刑法中的单纯纳贿罪的组成要件时所说：“所谓‘经受’，是指接纳贿赂……不问经受的时候是在职求实施之前如故之后”是以，事前有商定的过后受财与事前莫得商定的过后受财只是样式不同，莫得实质区别。从财物的性质看，二者齐是国度服务主说念主员职务步履的不方正酬谢，财物与职务步履形成了对价关系。从实质上看，有商定，也只是说明步履东说念主就我方的职务步履商定、经受不方正利益，天然侵扰了职务步履的无（不方正）酬谢性；莫得商定，但过后明知他东说念主提供的财物是对我方以前职务步履的不方正酬谢时，该财物仍然是职务步履的不方正酬谢，雷同侵扰了职务步履的不可收买性。不仅如斯，在事前受财时，国度服务主说念主员可能只是许愿利用职务为他东说念主谋取利益；而在过后受财时，国度服务主说念主员客不雅上也曾利用职务为他东说念主谋取了利益。应当以为，后者的权钱交换性质更为昭彰。如果将前者论以坐法，却不将后者论以坐法，则难以为国民所接受。（2）只消国度服务主说念主员相识到他东说念主托福的财物是对我方以前职务步履的不方正酬谢，就标明其具备纳贿罪的挑升。（3）从纳贿罪的里面相助来磋商，也应服气过后受财步履成立纳贿罪。率先，提取贿赂与收纳贿赂除了是否要求为他东说念主谋取利益之外，莫得实质区别。国度服务主说念主员事前利用职务上的便利为他东说念主谋取利益，过后提取他东说念主财物的，无疑成立纳贿罪。既然如斯，国度服务主说念主员事前利用职务上的便利为他东说念主谋取利益，过后经受财物的，也应当认定为纳贿罪。其次，过后受财包括两种情形：事前违警实施职务步履的过后受财与事前实施方正职务步履的过后受财。由于为他东说念主谋取利益不限于谋取作歹利益，是以对二者的定罪应当有余一致，即如果以为事前实施方正职务步履的过后受财不成立纳贿罪，那么事前违警实施职务步履的过后受财也不成立纳贿罪。但是，如果对事前违警实施职务步履，过后经受动作该职务步履不方正酬谢的财物的步履

认定为纳贿罪，则昭彰失当削弱了纳贿罪的处罚规模。换言之，既然事前违警实施职务步履的过后受财成立纳贿罪，那么，事前实施方正职务步履的过后受财也应组成纳贿罪，不然会导致处罚上的不相助。（4）如果狡赖过后受财步履组成纳贿罪，就给纳贿违警提供了隐私刑法制裁的路子。亦即，只消事前不商定，过后经受财物的齐不成立纳贿罪。这就怕难以被东说念主接受。

在日本，公事员在公正地完成职务步履后收纳贿赂确天然成立纳贿罪，对此莫得任何争议，于是公正性说靠近着对此如何解释的问题。一种解释是，在过后受财的场所，公事员在事前的职务步履中期待过后收纳贿赂，从而影响了事前职务步履的公正性。举例，山口厚指出：“在这种场所，处罚的根据在于，在实施职务步履之前所能认定的‘已想定的贿赂对职务步履的影响’（因为期待贿赂，而在实施职务步履时不顺应地运用裁量权）。过后收纳贿赂的步履，在过后确证了这种‘影响’的存在。”但是，这只是为了珍贵公正性说而作的一种推定。其一，不可服气贿赂东说念主齐是由于国度服务主说念主员不顺应地运用裁量权，才在过后给予国度服务主说念主员以财物。换言之，贿赂东说念主有余可能出于感谢、感恩之情而给予财物，而这种财物恰是国度服务主说念主员方正职务步履的不方正酬谢。其二，更不可讲解，在过后受财的场所，国度服务主说念主员在事前运用权利的流程中就期待相对方给予贿赂。即使可能存在这种推定，这种推定也有余可能被客不雅事实推翻。其三，即使国度服务主说念主员在方正运用职务步履时，根柢莫得期待相对方过后会给予财物，过后受财步履也成立纳贿罪。举例，重心大学的研究生招生办公室东说念主员按考生收成与联系章程正常录取了考生，该服务主说念主员根柢不相识考生超过家长，但几个月后接受考生家长的酬报款的，也成立纳贿罪。

另一种解释是，在过后受财的场所，“即使是对规画对已往的职务步履提供了利益，但简直在总计的场所，齐可能对改日的职务公正产生危急。”这么的解释雷同存在疑问。率先，不错服气的是，贿赂是职务步履的不方正酬谢，是以贿赂必须与职务步履具联系联性。那么，在过后受财的场所，贿赂是与事前的职务步履具联系联性，如故与改日的职务步履具联系联性？昭彰只关联词前者。既然如斯，就只可针对已往也曾实施的职务步履来判断其公正性是否受到了影响。其次，所谓过后受财对改日职务步履公正性的危急只是一种推测，这种推测不可成为认定职务步履公正性遭遇危急的根据。论者的“简直在总计的场所”的表述，事实上也服气了例外情形的存在。而且，所谓改日职务步履的公正性，是指国度服务主说念主员改日总计职务步履的公正性，如故与贿赂东说念主联系的职务步履的公正性？如果是前者，咱们也不可能得出结领会：但凡实施过一次纳贿步履的国度服务主说念主员，其以后的职务步履齐不可能公正。如果是后者，倘若贿赂东说念主再也不向国度服务主说念主员奉求联系事项，或者国度服务主说念主员转职后不可能再为贿赂东说念主谋取利益时，应当如何解释？

如上所述，黎宏原则上狡赖过后受财步履组成纳贿罪，但他同期以为，“根据特定成分能够推定步履东说念主在履行职务时，具有过后经受职务步履对价的热沈期待或者内心期望时，

即便莫得事前商定，也能认定过后受财步履是纳贿。因为，步履东说念主在履行职务时所具有的过后经受职务步履对价的预期或者热沈期望，会从正面对步履东说念主的履职步履产生影响，从而出现将‘职务步履置于财物影响之下的危急’。”关联词，“过后经受职务步履对价的热沈期待或者内心期望”这一判断模范，势必导致刑法适用的不镇静。举例，根据这一不雅点，如果对方是重情重义之东说念主，所处行业又存在潜端正，就能推断国度服务主说念主员具有从对方身上获取职务步履对价的期待。但这么的推断就怕穷乏任何明确的客不雅模范，势必酿成纳贿罪认定的放荡，难以被东说念主接受。另一方面，这一判断模范本质上使过后受财步履均能成立纳贿罪，既然如斯，不如平直服气纳贿罪的保护法益是职务步履的不可收买性。

6.公正性说与刑法的文理表述不相助

刑法第385条对于普通纳贿表述的是“为他东说念主谋取利益”，而第388条对于调理纳贿以登第388条之一对于利用影响力纳贿罪表述的是“为奉求东说念主谋取不方正利益”。这是两种昭彰不同的表述。就普通纳贿而言，即使国度服务主说念主员为他东说念主谋取的是正当、方正的利益，也不影响纳贿罪的成立。既然如斯，就不可能对两种表述同日而说念。黎宏对上述法条的不同章程给与了“谋取（不方正）利益”的表述方式。清贫地说，以为纳贿坐法要求“为他东说念主谋取（不方正）利益”也未曾不可。但是，在磋商纳贿坐法的保护法益时，将二者同日而说念是不对适的。

另一方面，如果说，但凡履新务步履提取或者经受财物的国度服务主说念主员为他东说念主谋取利益的步履，齐是不公正的或者有不公正的危急，那么，刑法第388条、第388条之一中“为奉求东说念主谋取不方正利益”的“不方正”就是过剩的。反过来说，“为奉求东说念主谋取不方正利益”的表述，巧合说明刑法第３８５条中的“为他东说念主谋取利益”包含了谋取方正利益。既然刑法条规明确服气谋取方正利益的步履也成立普通纳贿，就标明普通纳贿的保护法益只关联词职务步履的不可收买性，而不是职务步履的公正性。

保护法益对组成要件的解释起率领作用，而法条的翰墨表述又对保护法益内容的细目起提醒作用。换言之，解释者在细目保护法益时，必须磋商法条的翰墨表述，尤其是法条对客不雅组成要件的表述。既然法条对调理纳贿与普通纳贿的表述不同，就难以以为二者的保护法益有余交流。质言之，不可因为公正性说不错部分说明调理纳贿的保护法益，就以为普通纳贿的保护法益亦然职务步履的公正性。

此外，如果说纳贿罪的保护法益是职务步履的公正性，那么，纳贿罪组成要件步履的重心就是对职务步履公正性的违抗，而不是提取或者收纳贿赂。举例，国度服务主说念主员在对方有求于我方的方正职务步履时，因对方未给予财物而作假施方正职务步履的，即使莫得提取财物，也应成立纳贿罪，但刑法第385条的章程并非如斯。

（二）不可收买性说的稳健性

日本与国内主张公正性说的学者对不可收买性说的月旦只消少量，即不可收买性说只是一种样式的说明。如山口厚就指出，不可收买性说只不外是一种样式的说明，从实质上说，不可收买性最终不错归结于保护信托说或者公正性说。黎宏也指出：“不可收买性说只是指出了处罚纳贿坐法的表象，却无法说明其原因。从一般国民情谊来看，照实，国度服务主说念主员的职务步履不可收买，但如果把问题推到极点，进一步追问‘为什么职务步履不可收买，为什么公事员不不错以权换利，将财物动作公事的对价’，最终谜底也只关联词可能会引起不公正的职务步履，即如果职务步履不错来回，则职务步履势必会受到来回对价的影响，从而丧失其裁量上的公正性，最终使国度服务主说念主员成为某个贿赂者或者某部分贿赂者的奴仆。”在本文看来，上述批判随机稳健。

第一，不可收买性说的建议并不是基于一般国民情谊，而是基于宪法的章程。宪法第6条章程：我国“实行各展其长、按劳分拨的原则”，“对峙按劳分拨为主体、多种分拨方式并存的分拨轨制”。第27条还章程：“一切国度机关和国度服务主说念主员必须……接受东说念主民的监督，致力于为东说念主民服务”。据此，国度服务主说念主员不得以职务步履取得不方正酬谢，或者说，国度服务主说念主员基于职务为东说念主民服务时，只可就其职务步履在本机关、本单元领取方正酬谢，而不得从相对方获取不方正酬谢。此外，公事员法第13条章程公事员有“取得工资酬谢，享受福利、保障待遇”的权利，第53条辞让公事员“利用职务之便为我方或者他东说念主谋取私利”。这些章程意味着公事员不得通过职务步履从相对方取得不方正酬谢。

第二，职务步履的不可收买性本人就是值得刑法保护的进攻法益。诚然，在许厚情况下，国度服务主说念主员会因为提取、收纳贿赂而实施不公正的职务步履。但是，即使国度服务主说念主员莫得实施不公正的职务步履或者实施了有余适法、公正的步履，也不得利用职务取得不方正酬谢。这恰是职务步履不可收买性的意旨场合。是以，对职务步履公正性的保护，并不摒除对职务步履不可收买性的保护。退一步说，即使保护职务步履的不可收买性是为了进一步保护职务步履的公正性，也必须将不可收买性动作放心的保护法益。

第三，倘若要追问“为什么职务步履不可收买，为什么公事员不不错以权换利，将财物动作公事的对价”，诚然一种回答可能是“职务步履不错收买的话，会影响职务步履的公正性”，但也不错回答说，公事员的职责本来是致力于为东说念主民服务，其职务步履也曾取得了方正酬谢，故不得再利用职务步履取得不方正酬谢。事实上，在一种法益本人也曾值得刑法保护的前提下，再追问保护这种法益的主见是什么，也随机合适。举例，当东说念主们说挑升杀东说念主罪的保护法益是东说念主的人命时，咱们不会追问“保护人命是为了保护什么”，因为人命本人就是值得保护的重要法益。

第四，不可收买性抒发的是纳贿罪的最基本法益，亦即只消侵害了职务步履的不可收买性，就具备纳贿罪的内容。率先，依照刑法第383条、第385条的章程，提取或者经受他东说念主财物“数额较大或者有其他较重情节的”，才成立纳贿罪。是以，一方面，如果只是侵害或者挟制了职务步履的公正性，但莫得侵害职务步履的不可收买性的，就不可能组成普通纳贿，而只可成立浪费权利罪或者卤莽职责罪。另一方面，如果国度服务主说念主员客不雅上根柢莫得经受财物，主不雅上莫得经受财物的挑升，则不管如何也不可能以“有其他较重情节”为根据认定成立纳贿罪。换言之，“有其他较重情节”是以国度服务主说念主员提取、经受他东说念主财物为前提的，只是数额不需要达到平庸的较猛进程。其次，如果国度服务主说念主员为他东说念主谋取利益的步履侵害或者挟制了职务步履的公正性，则可能导致法定刑升格，成立加剧的普通纳贿（刑法第383条第1款第2、3项）。从刑法第383条的章程看，普通纳贿有加剧根据分为三种情形：其一是数额宽敞或者额外宽敞，这是对职务步履不可收买性的加剧侵害；其二是情节严重或者情节额外严重等，这可谓是对职务步履公正性的侵害，但这是以对职务步履不可收买性的侵害为前提的；其三是数额与情节同期加剧（数额额外宽敞，并使国度和东说念主民利益遭遇额外重要耗费），这是对职务步履不可收买性与公正性的同期加剧侵害。抽象上述内容不错看出，普通纳贿的保护法益只是职务步履的不可收买性，加剧的普通纳贿的保护法益则除了职务步履的不可收买性之外，还可能包括职务步履的公正性。

第五，以为不可收买性说只不外是一种样式的说明的不雅点，其背后的兴致可能是，国度服务主说念主员接纳贿赂进行权钱来回就意味着其职务步履被收买，因此，将纳贿罪的法益表述为职务步履的不可收买性，本质上只是把“国度服务主说念主员不得进行权钱来回”又相通了一遍。关联词，这么的质疑并失当当。率先，截止本来就是对保护法益的侵害与挟制，因此截止是对法益的反面形色（反之亦然）。如果说国度服务主说念主员接纳贿赂进行权钱来回意味着职务步履被收买，这巧合说明这种步履酿成了职务步履被收买的截止，巧合说明职务步履不可收买，职务步履的不可收买性便成为刑法所要保护的法益。其次，法益与组成要件步履具有密切关联，即组成要件步履具有侵害法益的危急性。不可收买性所表述的不是辞让表率本人，而是辞让表率所要达到的主见。“国度服务主说念主员不得进行权钱来回”可谓是一个辞让表率，但这一表率的主见就是为了使职务步履不被收买，而辞让表率的主见就是保护法益的内容。是以，将普通纳贿的法益表述为职务步履的不可收买性，并不是对辞让表率本人的马虎相通。再次，对法益内容的正面表述与反面表述（使用“不”“非”等狡赖词）一般不会影响内容本人所具有的意旨。在某些场所，正面表述与反面表述的兴致交流。举例，职务步履的公正性说也被称为职务步履的不可侵扰性说，二者的含义交流。但咱们不可以为，纳贿步履侵扰了职务步履，是以说纳贿罪的保护法益是职务步履的不可侵扰性就是同义反复。另一方面，在某些场所，由于讲话的局限性，可能存在正面表述过于抽象，反面表述更为准确的孤高。职务步履的不可收买性的正面表述梗概是职务步履的正直性，但由于正直性的表述过于抽象（事实上，各式对于正直自律的章程齐是给与反面表述，而不可能给与正面表述），自罗马法期间以来就基本莫得给与这种正面表述，而是给与了反面表述即不可收买性。这是因为，职务步履的不可收买性就是指职务步履的无（不方正）酬谢性、无对价性，对此难以以致不可能用一个准确的正面表述来赐与替代。是以，不可因为不可收买性是一个反面表述，就误以为它只是表述了一个辞让表率。

保护法益不可过于抽象与精神化，不然法益想法既不可阐发立法批判功能，也不可阐发解释率领功能。职务步履的不可收买性并不是一种抽象的法益，而是具有熏陶确切性的法益。如所周知，“‘法益’是从‘财产’‘财物’派生出来的想法。盗窃等罪的对象是财物，财物并不是动作物体就具有价值，而是总计者或占有者在不错使用、收益、责罚它的着力中承认其价值。雷同，法益意味着与东说念主和某种事物的磋商。因此，要能够说是法益，必须具有熏陶上可能主持的实体，而且该实体对东说念主是有用的。不错说，法益想法在与东说念主和事物相磋商的同期，通过价值与事实的磋商，给刑事立法提供价值的方正性与事实的基础。莫得骄矜这种熏陶的现实性超过与东说念主的关系性的要求的存在，不可说是刑法应当保护的法益，将其动作情理的刑事立法就不具有方正性。”与公正性比拟，职务步履的不可收买性愈加具有熏陶确实切性。因为公正与否有时穷乏具体的判断模范，而职务步履是否被收买，则有客不雅、明确、具体的判断模范。

到此为止，还有一个问题莫得惩处。公正性说以为，保护职务步履的不可收买性就是为了保护职务步履的公正性；倘若如斯，职务步履的公正性就是比职务步履的不可收买性更为实质、更为进攻的法益；关联词，如前所述，给与公正性说不可说明纳贿罪与浪费权利罪的相助关系；既然如斯，不可收买性说就更不可说明纳贿罪与浪费权利罪的相助关系。对此，应当如何解释？

其一，职务步履公正性的内容十分往常，或者说不公正的规模额外广。以评分为例，倘若给考生90分是公正的，那么给91—100分以及给0—89分齐是不公正的。关联词，与给0分或100分的不公正比拟，给89分或91分的不公正就极为轻微，简直不错忽略不计，亦即此时的法益侵害超过轻微。至于评分东说念主本来想给91分以便收纳贿赂，但最终仍然给了90分时，其中所谓职务步履不公正的危急，就更为微不及说念。但是，当评分东说念主利用评分权利提取或者经受考生财物时，其职务步履的不可收买性就平直受到了侵害，所产生的危害截止就重于前者。这足以说明，职务步履的不可收买性这一法益，在举座上比职务步履的公正性更为进攻。

其二，如前所述，由于不可收买性是一项放心的法益，故莫得情理以为，保护职务行

为的不可收买性就是为了保护职务步履的公正性。退一步说，即使为了珍贵职务步履的公正性，也要优先保护职务步履的不可收买性。这是因为：国度服务主说念主员职务步履的宗旨是为东说念主民服务，由于国度服务主说念主员实施职务步履也曾取得相应酬谢，不可再平直从相对东说念主那处经受职务步履的酬谢，不然就属于不方正的酬谢，是以国度服务主说念主员理所天然要正当、公正地履行职务步履；但权力老是会被浪费，莫得权力的东说念主也会期待掌持权力的东说念主为我方浪费权力，而一朝浪费权力，将权力与其他利益相交换，权力就会带来各式利益；是以，防护权力浪费、保障公正运用权力的最起码、最基本的措施，就是防护权力与其他利益相互交换。换言之，职务步履的公正性率先取决于职务步履的不可收买性。如果职务步履不错收买，不错与财物相互交换，那么，职务步履势必只是为提供财物的东说念主服务，从而会损伤其他东说念主的利益，进而导致公民丧失对职务步履公正性和国度机关的信托。因此，为了保护职务步履的公正性，率先必须保证职务步履的不可收买性。正如平野龙一所言：“国度的作用即公事，必须得到公正地实施。公事大多通过裁量来实施，但这种裁量不可只是为了某个东说念主的利益。如果为了某个东说念主的利益而进行裁量，此外的东说念主便在不可得到利益的意旨上受到了损伤。在公事员经受动作其裁量步履对价的利益，进行这种不公正的裁量时，所导致的危急就额外大。因此，章程贿赂罪就是为了辞让将公事动作利益的对价来实施。说贿赂罪的保护法益是公事的不可收买性，恰是这个兴致。此外，不方正实施公事不错成为加剧刑罚或者膨胀处罚规模的情理，但这是次要的。处罚贿赂罪的基本情理在于上述不可收买性。”恰是因为职务步履的不可收买性比公正性更为进攻，纳贿罪的法定刑才重于浪费权利罪的法定刑。

其三，退一步说，即使以为保护职务步履的不可收买性是为了保护职务步履的公正性，也不料味着公正性势必优于不可收买性。在刑法中，大齐存在为了保护Ａ法益（背后层）而保护B法益（叛逆层）的立法孤高。举例，要保护国民的人命、躯壳，率先必须对弱者的人命、躯壳进行额外保护，于是刑法成立死一火罪。再如，要保护住户在住宅里面的各式利益，就必须对投入住宅的许愿权、经管权进行保护，于是刑法成立作歹侵入住宅罪。这即是列国刑法中遍及存在的“叛逆层法益构造”。但是，率先，叛逆层的保护法益并不一定轻于背后层的保护法益。举例，劫持航空器罪的成立旨在保护乘客与机组东说念主员的人命、躯壳、解放，但航空器的安全本人却成了更为进攻的法益，是以劫持航空器罪的法定刑重于挑升杀东说念主罪的法定刑。其次，只消有用地保护叛逆层法益，背后层法益就能得到保护。举例，倘若有用地保护了职务步履的不可收买性，职务步履的公正性就能得到保护。再次，对叛逆层法益的保护不单是保护对应的背后层法益，而是还可能保护更多的法益。举例，对住宅不受侵扰权的保护，事实上能够有用保护住宅内东说念主员的人命、躯壳、解放、财产、名誉。雷同，对职务步履不可收买性的保护不错保护职务步履的公正性，不错保护国度意志不被删改，不错保护国民对等享受各式权利与解放，如斯等等。由此可见，与职务步履的公正性比拟，职务步履的不可收买性是更值得保护的法益。

总之，“‘职务的公正’本人不是贿赂罪共通的保护法益……在此意旨上说，不可贯彻‘公正性说’”。普通纳贿的保护法益是国度服务主说念主员职务步履的不可收买性（加剧的普通纳贿则同期保护职务步履的公正性）。由于任何纳贿步履齐侵害了职务步履的不可收买性，而不是只对职务步履的不可收买性产生了危急，是以普通纳贿是实害犯而不是危急犯。

三、调理纳贿的保护法益

根据刑法第388条的章程，国度服务主说念主员利用本东说念主权利或者地位形成的便利要求，通过其他国度服务主说念主员职务上的步履，为奉求东说念主谋取不方正利益，提取奉求东说念主财物或者经受奉求东说念主财物的，以纳贿论处。这在刑法表面上称为调理纳贿。调理纳贿不是国度服务主说念主员就自身的职务步履提取或者收纳贿赂，而是利用自身权利或者地位所形成的便利要求，就其他国度服务主说念主员的职务步履进行调理，使其他国度服务主说念主员利用职务上的便利为奉求东说念主谋取不方正利益，从而提取或者收纳贿赂。

率先，调理纳贿的客不雅步履发扬为，国度服务主说念主员（步履东说念主）接受他东说念主奉求，使其他国度服务主说念主员实施（包括捣毁）职务上的步履，为奉求东说念主谋取不方正利益。与普通纳贿相对应，只消奉求的事项不方正，步履东说念主对此有相识即可，而不要求其他国度服务主说念主员也曾为奉求东说念主谋取了不方正利益，也不要求其他国度服务主说念主员相识到步履东说念主提取、收纳贿赂。但是，成立调理纳贿，要求步履东说念主对其他国度服务主说念主员建议为奉求东说念主谋取不方正利益的申请、商定（必须实施调理步履）。不错服气的是，步履东说念主实施调理步履之时或者之后，被调理的国度服务主说念主员许愿、欢迎为奉求东说念主谋取不方正利益，步履东说念主提取或者经受奉求东说念主财物的，即使被调理的国度服务主说念主员莫得实施为奉求东说念主谋取不方正利益的具体步履，调理纳贿就也曾既遂。在这种情况下，调理纳贿步履昭彰也曾对职务步履的公正性酿成了危急，而且这种危急容易现实化为实害。可能存在争议的是，如果步履东说念主实施了调理步履，但被调理的国度服务主说念主员不许愿、不欢迎为奉求东说念主谋取不方正利益的，步履东说念主是成立调理纳贿的既遂犯如故未遂犯？但是，不管谜底如何，齐应当承认，这种情形对被调理的国度服务主说念主员的职务步履的公正性酿成了一定危急，只不外这一危急莫得现实化为对公正性的实害。这是因为，步履东说念主具有权利或者地位所形成的便利要求，不错影响被调理的国度服务主说念主员的解放裁量权，或者说被调理的国度服务主说念主员有可能按步履东说念主的要求为奉求东说念主谋取不方正利益。由此可见，调理纳贿的保护法益率先是职务步履的公正性。

其次，调理纳贿中的贿赂是指调理步履的对价（不方正酬谢），而不是被调理的国度服务主说念主员的职务步履的对价。换言之，步履东说念主向奉求东说念主提取的财物或者经受的奉求东说念主财物，是步履东说念主使被调理的国度服务主说念主员为奉求东说念主谋取不方正利益的步履的不方正酬谢。举例，甲请国度服务主说念主员乙向国度服务主说念主员丙（税务服务主说念主员）说情，为其作歹减免税款，乙利用我方的权利与地位所形成的便利要求，使丙为甲减免税款。乙以此为要求事前提取、经受甲的财物的，或者以此为根据过后提取、经受甲的财物的，成立调理纳贿。此时的财物是乙进行调理的酬谢，而不是丙的职务步履的酬谢。既然如斯，就不错服气调理纳贿也侵害了国度服务主说念主员（步履东说念主）职务步履的不可收买性。

在本文看来，恰是由于调理纳贿不仅间接侵扰了被调理的国度服务主说念主员的职务步履的公正性，而且平直侵害了国度服务主说念主员（步履东说念主）职务步履的不可收买性，才使得调理纳贿的法定刑重于浪费权利罪，而与普通纳贿超过。

问题是，如果说普通纳贿的保护法益是职务步履的不可收买性这一单一法益，而调理纳贿的保护法益是复数法益，那么，调理纳贿的法定刑应当重于普通纳贿，而不是按普通纳贿的法定刑处罚。对此应如何说明？

其实，所谓调理纳贿步履对职务步履不可收买性的侵害，只是一个愚顽的表述。按照刑法的章程，这里的职务步履的不可收买性，应当具体化为权利或者地位所形成的便利要求的不可收买性。这是因为，在调理纳贿的场所，国度服务主说念主员（步履东说念主）并莫得出卖我方的职务步履，而只是出卖了权利或者地位所形成的便利要求。换言之，在调理纳贿的场所，步履东说念主只是利用本东说念主权利或者地位所形成的便利要求，立于国度服务主说念主员的态度进行调理，而不要求步履东说念主积极地利用其权利或地位。具体而言，步履东说念主与被其利用的国度服务主说念主员之间在职务上诚然莫得附庸、制约关系，但步履东说念主利用了本东说念主权利或者地位产生的影响或一定的服务磋商，如单元内不同部门的国度服务主说念主员之间、高下级单元莫得职务上附庸、制约关系的国度服务主说念主员之间、有服务磋商的不同单元的国度服务主说念主员之间的影响关系和服务磋商，就具备实施调理纳贿步履的要求。如果国度服务主说念主员利用本东说念主职务上主宰、肃穆、经办某项大师事务的权利，或者利用职务上有附庸、制约关系的其他国度服务主说念主员的权利提取、收纳贿赂的，则应平直适用刑法第385条。是以，严格地说，调理纳贿不是平直侵害职务步履的不可收买性，而是平直侵害国度服务主说念主员（步履东说念主）的权利或者地位所形成的便利要求的不可收买性。而权利或地位所形成的便利要求由来于国度服务主说念主员的职务，或者说是职务的延迟。既然国度服务主说念主员不可出卖职务与职务步履，天然也不可出卖由此产生的权利或地位所形成的便利要求。因此，权利或地位所形成的便利要求的不可收买性，亦然值得刑法保护的法益，但这一法益的进攻性低于职务步履的不可收买性。另一方面，调理纳贿诚然侵扰了职务步履的公正性，但步履东说念主只是“唆使”其他国度服务主说念主员实施不方正的职务步履，而莫得平直实施不方正的职务步履。换言之，在调理纳贿中，被调理的国度服务主说念主员是实施不方正职务步履的“正犯”，步履东说念主只是“教唆犯”。是以，调理纳贿诚然侵扰了两种法益，但由于不可收买性的内容轻于普通纳贿，对职务步履公正性的侵扰又具有间接性，故其举座上与普通纳贿的坐法进程超过。

与日本刑法的章程进行对比，也能说明这少量。日本刑法第197条章程的普通纳贿罪（或单纯纳贿罪，不以违抗职务步履的公正性为前提）的法定刑为“五年以下惩役”；第197条之三第1款章程，公事员实施普通纳贿步履，因而实施不方正步履，或者作假施顺应步履的，处“一年以上有期惩役”；第197条之四章程：“公事员接受奉求，使其他公事员在其职务上实施不方正步履，或者作假施顺应步履，动作其进行或者也曾进行调理的酬谢而经受、要求或者商定贿赂的，处五年以下惩役。”普通纳贿罪不以违抗职务步履的公正性为前提，即使就方正职务步履收取、要求或者商定贿赂，也成立坐法；调理纳贿则以其他公事员实施不公正的职务步履为前提，但二者的法定刑是交流的。之是以如斯，就是因为在调理纳贿的场所，步履东说念主对职务步履不可收买性的侵害轻于普通纳贿罪，而其对职务步履公正性的侵扰又具有间接性。

总而言之，调理纳贿的保护法益是被调理的国度服务主说念主员的职务步履的公正性，以及国度服务主说念主员（步履东说念主）的权利或地位所形成的便利要求的不可收买性。反过来说，调理纳贿的内容是间接侵扰被调理的国度服务主说念主员的职务步履的公正性，而平直侵害国度服务主说念主员（步履东说念主）的权利或地位所形成的便利要求的不可收买性。

四、利用影响力纳贿罪的保护法益

根据刑法第388条之一的章程，国度服务主说念主员的至支属或者其他与该国度服务主说念主员关系密切的东说念主（以下简称“关系密切东说念主”），通过该国度服务主说念主员职务上的步履，或者利用该国度服务主说念主员权利或者地位所形成的便利要求，通过其他国度服务主说念主员职务上的步履，为奉求东说念主谋取不方正利益，提取奉求东说念主财物或者经受奉求东说念主财物，数额较大或者有其他较重情节的，以及去职的国度服务主说念主员或者其至支属以超过他与其关系密切的东说念主（以下简称“关系密切东说念主”），利用该去职的国度服务主说念主员原权利或者地位所形成的便利要求实施上述步履的，组成利用影响力纳贿罪。

从法条表述的为托付东说念主谋取不方正利益的步履主体来看，本罪不错分为两类：第一类是通过国度服务主说念主员的职务步履为奉求东说念主谋取不方正利益，提取、收纳贿赂。具体包括四种情形：（1）与国度服务主说念主员具有密切关系的东说念主通过国度服务主说念主员的职务步履，为奉求东说念主谋取不方正利益，提取、收纳贿赂；（2）与国度服务主说念主员具有密切关系的东说念主通过国度服务主说念主员对其他国度服务主说念主员的调理步履，为奉求东说念主谋取不方正利益，提取、收纳贿赂；（3）去职的国度服务主说念主员利用原权利或者地位所形成的便利要求，通过其他国度服务主说念主员的职务步履，为奉求东说念主谋取不方正利益，提取、收纳贿赂；（4）与去职的国度服务主说念主员具有密切关系的东说念主，利用该去职国度服务主说念主员原权利或者地位所形成的便利要求，通过其他国度服务主说念主员的职务步履，为奉求东说念主谋取不方正利益，提取、收纳贿赂。第二类是通已往职国度服务主说念主员原权利或者地位所形成的便利要求，为奉求东说念主谋取不方正利益，提取、收纳贿赂。具体包括两种情形：（1）去职的国度服务主说念主员利用我方的原权利或者地位所形成的便利要求，为奉求东说念主谋取不方正利益，提取、收纳贿赂；（2）与去职的国度服务主说念主员具有密切关系的东说念主，通过该去职国度服务主说念主员的原权利或者地位所形成的便利要求，为奉求东说念主谋取不方正利益，提取、收纳贿赂。从法条表述上看，这两种类型的坐法侵扰的法益似乎作假足交流，需要差别伸开磋商。

（一）第一类步履的保护法益

不错服气的是，就第一类步履而言，如果国度服务主说念主员知说念关系密切东说念主提取、经受奉求东说念主财物，仍然承诺为奉求东说念主谋取不方正利益的，国度服务主说念主员成立纳贿罪，关系密切东说念主成立纳贿罪的共犯。那么，在国度服务主说念主员不知情的情况下，利用影响力纳贿罪的保护法益是什么？为了表述的浅陋，底下以第一类步履的第一种情形为例赐与说明。

率先，由于利用影响力纳贿罪的步履主体不是国度服务主说念主员，是以，本罪的保护法益不可能是国度服务主说念主员超过职务步履的正直性。也不可以为，利用影响力纳贿罪的保护法益，是国度服务主说念主员的至支属或者其他与该国度服务主说念主员关系密切的东说念主的正直性。因为将其动作刑法的保护法益穷乏宪法上的依据；而且，如果将其动作法益赐与保护，容易导致处罚规模的往常与不细目。

其次，基于雷同的情理，利用影响力纳贿罪的保护法益也不是国度服务主说念主员职务步履的不可收买性。在本罪中，诚然国度服务主说念主员可能基于关系密切东说念主的“调理”（如要求或者唆使等，也不摒除蛊惑、欺骗等步履），承诺或者也曾为奉求东说念主谋取了不方正利益，但是，奉求东说念主提供的财物是关系密切东说念主的“调理”步履的酬谢，而不是国度服务主说念主员职务步履的酬谢。换言之，奉求东说念主是将财物提供给关系密切东说念主，而不是让关系密切东说念主将财物转交给国度服务主说念主员。是以，难以以为利用影响力纳贿罪的保护法益是国度服务主说念主员职务步履的不可收买性。

梗概有东说念主以为，利用影响力纳贿罪的主体诚然不是国度服务主说念主员，但由于他们与国度服务主说念主员具有密切关系，本质上是以一种间接的方式侵扰了国度服务主说念主员的正直性或者国度服务主说念主员职务步履的不可收买性。但是，在国度服务主说念主员并无提取、经受财物的步履与挑升，不知说念关系密切东说念主提取、经受财物，贿赂一方也只是间接利用国度服务主说念主员的不方正职务步履的情况下，平直认定利用影响力纳贿罪侵害了国度服务主说念主员的正直性或者国度服务主说念主员职务步履的不可收买性，是穷乏根据的。不外，如后所述，恰是由于利用影响力纳贿罪的步履主体与国度服务主说念主员有密切关系，贿赂一方以及一般东说念主会以为国度服务主说念主员的职务步履与贿赂之间建立了对价关系，是以，利用影响力纳贿罪侵扰了国民对国度服务主说念主员职务步履不可收买性的信托。

再次，利用影响力纳贿罪以通过国度服务主说念主员为奉求东说念主谋取不方正利益为要件，是以，本罪的保护法益包括职务步履的公正性。对此应当莫得疑问。但问题是，利用影响力纳贿罪是实害犯如故危急犯？如果以为，只消当国度服务主说念主员实施了为奉求东说念主谋取不方正利益的步履时，才成立本罪，本罪就是实害犯；如果只需要国度服务主说念主员许愿为奉求东说念主谋取不方正利益就成立本罪，本罪就是危急犯。按理说，本罪也只是危急犯。亦即，只消国度服务主说念主员承诺为奉求东说念主谋取不方正利益，步履东说念主就成立本罪的既遂。

终末，还需要回答的是，如果利用影响力纳贿罪只是对职务步履的公正性产生了危急，而莫得产生实害，其法定刑为什么与产生实害的浪费权利罪超过？况且，浪费权利罪是国度机关服务主说念主员从里面对职务步履的公正性酿成危急，国度机关服务主说念主员平直实施了浪费权利的步履，而利用影响力纳贿罪是关系密切东说念主从外部侵扰国度服务主说念主员职务步履的公正性。既然如斯，利用影响力纳贿罪的法定刑应当轻于浪费权利罪的法定刑。反过来说，如果利用影响力纳贿罪的法定刑与浪费权利罪超过，就标明它不仅侵扰了职务步履的公正性，而且侵扰了另一法益。唯有如斯，智力说明两罪法定刑之间的关系。

本文的初步看法是，利用影响力纳贿罪不仅侵扰了职务步履的公正性，还侵扰了国民对国度服务主说念主员职务步履不可收买性的信托。宪法第27条第2款章程：“一切国度机关和国度服务主说念主员必须依靠东说念主民的救援，平庸保持同东说念主民的密切磋商，倾听东说念主民的意见和建议，接受东说念主民的监督，致力于为东说念主民服务。”反过来说，国度服务主说念主员的职务步履必须得到国民的信托，而国度服务主说念主员职务步履的不可收买性恰是国民信托的内容之一。这种信托是国民公正正义不雅念的具体发扬，它使得国民进一步信托国度服务主说念主员的职务步履，信托国度机关（在我国还应包括国有企业、行状单元、东说念主民团体，下同）本人，从而保证国度机关正常行为的开展，促进国度机关收尾其行为宗旨。如果国民以为职务步履不错与财物相互交换，职务步履不错取得不方正酬谢，就意味着国民不会信托国度服务主说念主员的职务步履，进而不会信托国度机关本人，从而导致国度机关的泰斗性裁减，各项正常行为难以顺利伸开。这种

信托也会促使国民向国度服务主说念主员贿赂，会进一步诱使国度服务主说念主员提取、经受他东说念主财物。因为当国度服务主说念主员知说念国民不相信职务步履不可收买时，就预计到国民在有求于我方的职务步履时平庸会贿赂，于是就会出卖我方的职务步履。这反过来说明，国民对职务步履不可收买性的信托是值得刑法保护的进攻法益。黎宏指出：“将‘信托’这种内容清贫、主不雅色调深厚的要素动作保护法益，则和正直性说并无昭彰的高下之分。”但是，国民对职务步履不可收买性的信托并不是空匮的抽象想法，而是具有熏陶确切性的利益。国民是否对职务步履的不可收买性产生疑念，是否信托职务步履不可收买，并不是恣意的主不雅臆断，而是一种客不雅存在。单独来看，贿赂、纳贿平庸只是两边的钱权来回，但当这么的孤高不停出面前，就会越过某个阈值，导致国民信托的崩溃。一朝国民信托崩溃，国度机关的公信力就难以赈济。为了防护这种情况出现，当某种步履损伤了国民对国度服务主说念主员职务步履不可收买的信托时，就必须加以处罚。这就是“信托”与生计实态的关联。

在利用影响力纳贿罪中，诚然国度服务主说念主员莫得提取、经受他东说念主财物，也莫得出卖其职务步履的挑升，但在关系密切东说念主提取、经受他东说念主财物时，国民会理所天然地以为，恰是由于国度服务主说念主员出卖了我方的职务步履，关系密切东说念主才可能提取、经受奉求东说念主的财物。换言之，在利用影响力纳贿罪中，诚然关系密切东说念主并莫得就提取、收纳贿赂与国度服务主说念主员通谋，但国民不会相信是关系密切东说念主本东说念主为奉求东说念主谋取了不方正利益，而是相识到联系国度服务主说念主员为奉求东说念主谋取了不方正利益。尽管关系密切东说念主莫得将不方正酬谢分拨给国度服务主说念主员，但国民要么以为关系密切东说念主与国度服务主说念主员是利益共同体，国度服务主说念主员不需要平直取得利益，要么以为国度服务主说念主员会从中平直取得利益。概言之，利用影响力纳贿的步履，本质上向国民明晰地宣示了国度服务主说念主员的职务步履不错收买，只不外步履东说念主超过于中介者，这雷同会让国民形成职务步履不错收买的印象。于是，国民不是因此产生对关系密切东说念主联系步履的

信托，而是产生对国度服务主说念主员职务步履不可收买性的

信托。是以，即使国度服务主说念主员主不雅上莫得出卖职务步履的挑升，但关系密切东说念主通过国度服务主说念主员为奉求东说念主谋取不方正利益的步履，依然使东说念主民大家产生了职务步履不错收买的疑念，从而侵害了国民对国度服务主说念主员职务步履不可收买性的信托。

由此可见，利用影响力纳贿罪间接侵扰了职务步履的公正性以及国民对国度服务主说念主员职务步履不可收买性的信托，这使得其法定刑轻于普通纳贿，但与浪费权利罪超过。因此，如果国度服务主说念主员的至支属或者其他与国度服务主说念主员关系密切的东说念主，提取或者经受奉求东说念主的财物，但莫得要求国度服务主说念主员为奉求东说念主谋取不方正利益的，或者诚然要求国度服务主说念主员为奉求东说念主谋取不方正利益，但国度服务主说念主员并未许愿的，由于不存在对职务步履公正性的危急，或者莫得侵害国民对国度服务主说念主员职务步履不可收买性的信托，故不可认定成立利用影响力纳贿罪。如果步履合乎欺骗、敲诈恐吓、侵占等侵扰财产罪的坐法组成，不错认定成立侵扰财产罪。

（二）第二类步履的保护法益

第二类步履的步履主体是去职的国度服务主说念主员超过关系密切东说念主；从法条的表述来看，为奉求东说念主谋取不方正利益的仍然是去职的国度服务主说念主员。亦即，去职的国度服务主说念主员本来莫得职务，但其原权利或者地位所形成的便利要求依然能为奉求东说念主谋取不方正利益。

名义上看，第二类步履侵扰了去职的国度服务主说念主员原职务步履的公正性，但是，不管去职的国度服务主说念主员原来具有何种权利或地位，其为奉求东说念主谋取不方正利益的步履，仍然需要在职的国度服务主说念主员具体实施。去职的国度服务主说念主员不可脱离在职的国度服务主说念主员，平直为奉求东说念主谋取不方正利益。只不外，在这种情形下，去职的国度服务主说念主员通常积极主动地为奉求东说念主谋取不方正利益，而在职的国度服务主说念主员通常萎靡被迫地为奉求东说念主谋取不方正利益。既然如斯，就不错服气，即使是第二类步履，也雷同侵害了在职国度服务主说念主员职务步履的公正性。

笔者全面查阅了中国裁判告示网登载的联系去职的国度服务主说念主员组成利用影响力纳贿罪的判决，判决表述的案件事实不错分为三种类型：

其一，明确说明去职的国度服务主说念主员通过在职的国度服务主说念主员为奉求东说念主谋取不方正利益。举例，被告东说念主罗卫国，系广西壮族自治区国土资源厅原党组成员、广西壮族自治区纪录用驻广西壮族自治区国土资源厅原纪检组组长。2011年上半年，李海萍请罗卫国帮其承揽贵港市港北区大圩镇新建村地盘整治技俩，罗卫国欢迎后向时任贵港市国土资源局副局长何海良打呼叫。次年２月，李海萍挂靠广西五鸿拓荒集团有限公司中标。李海萍屡次共送给罗卫国25万元现款、8万元购物卡、价值4.38万元的金条一根。2011年下半年至2013年，罗卫国以交流方式匡助郑阳承揽到罗城县龙岸镇三灵村等七个地盘开发整理技俩，屡次经受郑阳给予的平允费530万元；被告东说念主崔丽华屡次经受郑阳给予的平允费225万元。昭彰，这类案件不错归入上述第一类步履。

其二，莫得说明去职的国度服务主说念主员是否通过在职的国度服务主说念主员为奉求东说念主谋取不方正利益。举例，被告东说念主袁兆亭，原系莒南县国土资源局主任科员。2012年底，袁兆亭去职后利用其原来担任莒南县国土资源局主任科员的职务影响力，作歹经受莒南县洙边镇洙边社区文告刘某乙为感谢其襄助办理地盘手续而贿赂的现款1万元。该判决诚然莫得形色袁兆亭通过其他在职国度服务主说念主员为奉求东说念主办理地盘手续的事实，但不错服气的是，地盘手续的办理一定通过了在职的国度服务主说念主员，去职的袁兆亭不可能平直手理地盘手续。是以，在不应办理手续却赐与办理的情况下，去职的国度服务主说念主员仍然侵扰了在职国度服务主说念主员职务步履的公正性。雷同，这种侵扰是间接的，而不是平直的。

其三，明确服气去职的国度服务主说念主员通过我方的原权利或者地位所形成的便利要求为奉求东说念主谋取不方正利益。举例，被告东说念主欧世好意思，原为甘孜州财政评审中心监管员。欧世好意思离开甘孜州财政评审中心后，利用其原权利形成的便利要求，为四川省兴良信造价商议招标代理有限公司先容巴塘县造就园区评审业务，获取先容费合计东说念主民币15万元；为四川中说念诚工程造价商议有限公司先容乡城等县评审业务，获取先容费合计东说念主民币4万元。诡辩东说念主建议：“组成利用影响力纳贿罪必须是‘通过其他国度服务主说念主员的职务步履’，而本案中公诉机关并未举证阐述欧世好意思在去职后有任何通过其他国度服务主说念主员职务步履来为中介公司谋取不方正利益，且在谈论阶段，公诉机关也当庭承认缺失了这一步调。”判决指出：“《中华东说念主民共和国刑法修正案（七）》章程组成利用影响力纳贿罪的第二类主体是去职的国度服务主说念主员，具体步履内容包括平直利用其原权利或者地位形成的便利要求为奉求东说念主谋取不方正利益，提取、收纳贿赂，以及利用原权利或者地位形成的便利要求通过其他国度服务主说念主员的调理步履，为奉求东说念主谋取不方正利益，提取、收纳贿赂。本案欧世好意思离开州财政评审中心后，平直利用原权利或者地位形成的便利要求为中介公司先容技俩谋取不方正利益，收纳贿赂，组成利用影响力纳贿罪。故，本院以为，其诡辩东说念主诡辩称欧世好意思若要组成利用影响力纳贿罪，必须要有‘通过其他国度服务主说念主员的调理步履’这一组成要素的诡辩意见不成立，不予采信”，进而认定被告东说念主欧世好意思的步履组成利用影响力纳贿罪。

姑且无论公诉机关当庭承认缺失“这一步调”是否意味着欧世好意思通过其他在职国度服务主说念主员的职务步履为奉求东说念主谋取了不方正利益，只是莫得集结这方面的笔据汉典，但不错服气的是，如果只消欧世好意思的先容，莫得巴塘县造就园区以及乡城等县的联系国度服务主说念主员的欢跃与具体操作，兴良信造价商议招标代理有限公司与中说念诚工程造价商议有限公司不可能平直为这些单元开展评审业务。欧世好意思的“先容”本质上是劝服联系国度服务主说念主员欢跃由两家公司开展评审业务，是以，欧世好意思诚然利用了我方的原权利或地位所形成的便利要求，但仍然需要通过在职的国度服务主说念主员为奉求东说念主谋取不方正利益。

由此可见，诚然从法条表述上看，上述第二类步履似乎与在职国度服务主说念主员的职务步履无关，但事实上仍然侵扰了在职国度服务主说念主员职务步履的公正性。是以，第二类步履的保护法益仍然包括了国度服务主说念主员职务步履的公正性。

如前所述，如果利用影响力纳贿罪只是对职务步履的公正性产生了危急，而莫得产生实害，其法定刑就应当轻于浪费权利罪。与上述第一类步履交流，第二类步履雷同侵害了国民对国度服务主说念主员职务步履不可收买性的信托。这是因为，即使第二类步履由去职的国度服务主说念主员实施，但国民依然会以为，恰是由于在职的国度服务主说念主员出卖了我方的职务步履，去职的国度服务主说念主员才可能提取、经受奉求东说念主的财物；如果在职的国度服务主说念主员不为奉求东说念主谋取不方正利益（包括不承诺），去职的国度服务主说念主员根柢不可能平直为奉求东说念主谋取不方正利益，从而也就不存在利用影响力纳贿的步履。

总而言之，利用影响力纳贿罪的保护法益是国度服务主说念主员职务步履的公正性，以及国民对国度服务主说念主员职务步履不可收买性的信托。

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